Non è la prima volta che la legge 40 sulla fecondazione assistita, che vieta espressamente nel nostro Paese la pratica della maternità surrogata (“utero in affitto”), viene di fatto aggirata da sentenze discutibili se non addirittura ideologiche.
È quello che è successo con la sentenza emessa dalla quinta sezione penale del tribunale di Milano il 15 ottobre 2013 le cui motivazioni sono state rese note nei giorni scorsi. Premessa: per maternità surrogata si intende la possibilità di avere un figlio attraverso l’opera di un’altra donna che sia disponibile a “prestare”, dietro compenso economico, il proprio utero per il periodo della gravidanza. Protagonista del caso una coppia che non può portare a termine una gravidanza tradizionale e decide di rivolgersi ad una clinica privata di Kiev in Ucraina.
La tecnica a cui ricorrono i due prevede la formazione di un embrione in vitro con metà del patrimonio genetico del padre e l'altra metà proveniente da una donna ovo-donatrice. L'embrione così generato viene poi impiantato nell'utero di una terza donna, maggiorenne e volontaria, che porta a termine la gravidanza per conto della coppia richiedente.
Durante il periodo della gestazione la donna, per simulare di essere incinta, indossa un cuscino addominale in gommapiuma all’altezza della pancia. Una settimana prima del parto la coppia va in Ucraina per assistere al parto e portare a casa il bimbo. La madre che lo ha partorito firma una dichiarazione in cui dichiara che non c’è nessuna relazione genetica con il bambino che ha dato alla luce e presta il suo consenso a indicare la coppia italiana come genitori legittimi.
L’ufficiale di stato civile di Kiev, come previsto dalle legge ucraina che consente la pratica, redige l’atto di nascita indicando nella coppia italiana i genitori del neonato. L’atto di nascita viene poi tradotto in italiano e munito di un’attestazione che ne certifica l’autenticità e la veridicità sul piano internazionale. In questo modo, infatti, l’atto è valido ed efficace anche in Italia.
Per sollecitare la trascrizione del documento nel nostro Paese i coniugi si presentano in ambasciata con i documenti e attestano che quel figlio è frutto di una gravidanza naturale: rispondendo alle domande del funzionario consolare italiano che chiede loro come sia stato possibile effettuare il viaggio in aereo a Kiev al nono mese di gravidanza e solo una settimana prima del parto, la donna riferisce che lo stato interessante non era visibile.
I funzionari dell’ambasciata sentono puzza di bruciato e trasmettono la segnalazione alla Procura di Milano, alla Questura di Roma, al Ministro degli interni e all'ufficiale di stato civile di Milano. Quest'ultimo decide di registrare ugualmente l'atto di nascita attribuendo alla donna la qualità di madre del neonato.
La Procura della Repubblica di Milano, invece, dà seguito alla notizia di reato e chiede, e ottiene, il rinvio a giudizio degli imputati ipotizzando a loro carico il reato di alterazione di stato nella formazione dell'atto di nascita del bambino previsto dall’art. 567 comma 2, del Codice penale che avviene quando si «altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità» ed è punito con una pena assai severa, la reclusione da 5 a 15 anni.
La quinta Sezione del Tribunale di Milano ha assolto però la coppia ritenendo che non si sia in realtà verificata alcuna alterazione di stato. Secondo i giudici, infatti, l’atto di nascita è stato redatto conformemente alla legge dove il bambino è nato, cioè l’Ucraina, e che l'indicazione del nominativo della madre cosiddetta "sociale" quale genitore del neonato è imposta dalla legge ucraina.
Gli imputati non avrebbero potuto agire diversamente. Né sarebbe stato possibile per l'ufficiale di stato civile di Kiev - il quale era perfettamente a conoscenza della maternità surrogata - agire contra legem e riferire la maternità alla donatrice dei gameti o alla donna che ha portato a termine la gravidanza. Per i giudici le dichiarazioni false rese dalla coppia successivamente ai funzionari dell’ambasciata non bastano per configurare il reato: «Solo la falsità espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita», scrivono, «è in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato, mentre le dichiarazioni mendaci rese in epoca successiva possono eventualmente integrare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali ex art. 495 co. 2 n. 1 c.p.».
Secondo i giudici milanesi, quindi, si configura solo il reato di false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale su qualità personali destinate ad essere recepite in atti dello stato civile, contemplato dall'art. 495 cpv. n. 1. Trattandosi, però, di un reato comune commesso all'estero, punito con la pena minima inferiore ai tre anni, in ordine al quale manca la condizione di procedibilità della richiesta del Ministro della giustizia.
Ma la parte più interessante e sorprendente della sentenza è verso la fine allorché i giudici negano anche che la trascrizione dell’atto di nascita da parte dell’ufficiale di stato civile italiano sia contrario all’ordine pubblico internazionale con motivazioni abbastanza sorprendenti perché, affermano, la forma di procreazione tramite utero in affitto è una pratica consentita nella maggior parte dei Paesi dell’Unione europea e perché il diritto a concepire un figlio ricorrendo alle tecniche di procreazione assistita rientra nella sfera di applicazione dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Quanto all’Italia e al “concetto di genitorialità” si afferma che oggi essa si fonda sull’«assunzione di responsabilità» e non sull’essere padri e madri naturali. Dunque, l’atto di nascita del bimbo della coppia è compatibile con l’ordine pubblico interno. Peccato però che l’articolo 12, comma 6, della legge 40 del 2004 vieti espressamente il ricorso alla maternità surrogata.
La stessa pratica della fecondazione eterologa viene definita come «terapia dell'infertilità» che rientrerebbe quindi nel più generico «diritto alla salute», mentre la famiglia naturale e fondata sul matrimonio, come ricorda la Costituzione, ridotta ad un «istituto fondato sul libero accordo dei contraenti».